La patronal FEFE recibió un regalo de Navidad anticipado en forma de fallo dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que aceptó el recurso de casación interpuesto por la empresarial contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional el 18 de enero de 2011, que confirmó parcialmente la resolución del consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 24 de diciembre de 2009 y fijó una sanción para la patronal de 200.000 euros. ¿El motivo de la sanción? Según la resolución, FEFE, como la Confederación de Oficinas de Farmacia de Andalucía (Ceofa), la Asociación Profesional de Oficinas de Farmacia de Málaga (Aprofarma) y la Asociación Profesional de Oficinas de Farmacia de Sevilla (Aprofase), intentaron homogeneizar el comportamiento de las boticas contra una campaña publicitaria de Laboratorios Davur.
A este respecto, el Tribunal Supremo considera que la CNC y la Audiencia Nacional (que rebajó a la mitad la primera sanción, que era de 400.000 euros en el caso de FEFE; 300.000 euros en el Ceofa; y 150.000 euros indistintamente para Aprofarma y Aprofase) hicieron una “interpretación forzada y excesivamente amplia” de la comunicación emitida por FEFE en abril de 2007 (publicada por EG las semanas del 9 al 15 y del 16 al 22 de ese mes) y por la cual fue sancionada la patronal.
¿Qué comunicaba FEFE? Se trataba de un acuerdo alcanzado por la asamblea general de la patronal el 11 de abril de 2007 en la que se da cuenta y respuesta de la campaña publicitaria dirigida a médicos por parte de Laboratorios Davur en la que señalaban aspectos como: “Somos los más baratos del mercado” o “Con estos precios se respeta y mucho su prescripción”, al tiempo que afirmaban que tenían los precios más competitivos del mercado y adjuntaban los nuevos precios de 21 de sus productos, que suponían una bajada voluntaria media del 16 por ciento respecto a los precios menores del Anexo 5 de la Orden de Precios de Referencia que entró en vigor el 1 de marzo de ese año.
Recordatorio
¿Por qué la CNC y la Audiencia Nacional consideraron esta comunicación de FEFE susceptible de ser sancionada? La razón es que ambas apreciaban la existencia de señales dirigidas a los farmacéuticos para homogeneizar su comportamiento profesional frente a Laboratorios Davur en la dispensación de los medicamentos genéricos. Es decir, que más allá de informar a los farmacéuticos del régimen jurídico vigente en cuanto a la dispensación de medicamentos genéricos prescritos por principio activo, ambas instancias consideraron que la comunicación (al igual que las circulares remitidas por Ceofa y Aprofarma) estaba encaminada a establecer pautas de actuación frente a la campaña de Laboratorios Davur.
Sin embargo, el Alto Tribunal aprecia en la comunicación de FEFE dos contenidos. Por un lado, “varias afirmaciones y comentarios relacionados con el anuncio de las reducciones voluntarias de los precios de los medicamentos por parte de Laboratorios Davur y los efectos que los descensos generan sobre los precios de referencia”. Por otro, la última parte contiene “un claro recordatorio: ante la prescripción de un principio activo sometido a precio de referencia, los farmacéuticos no tienen la obligación de dispensar el fármaco más barato del mercado (como pretende Davur) sino aquel que figure en el Anexo 5 como de “menor precio” y en caso de igual precio, el genérico”.
Y es que, tal y como precisa la sentencia del Alto Tribunal, la misiva tiene “fundamentalmente una información práctica”, y las consideraciones que expresa sobre la actuación de Davur y sus consecuencias “carecen de entidad para equipararlas a una señal o pauta de actuación dirigida a los destinatarios” para unificar una estrategia comercial. Es más, señala que “recuerda esencialmente la normativa vigente con expresa mención del deber de los profesionales farmacéuticos salvaguardando, no obstante, la independencia de comportamiento de dichos profesionales”.
Ceofa, Aprofarma y Aprofase
¿Qué ocurre con las sanciones a Ceofa, Aprofarma y Aprofase? El Tribunal Supremo no admitió su recurso de casación por no superar las sanciones impuestas el límite de 150.000 euros para poder presentar un recurso de casación en el Tribunal Supremo, sin embargo, fuentes de la patronal precisaron que el recurso de FEFE vinculaba a las mismas por lo que, casada la sentencia de la Audiencia Nacional y anulada la resolución de la CNC estas sanciones estarían anuladas. A este respecto, cabe destacar que las tres asociaciones pidieron a la Audiencia Nacional la suspensión cautelar de la sanción hasta que se resolviese el recurso de casación.
